法律原理

『引言』

大家都知道，在自己的产品上张贴他人注册的商标对外出售，侵犯了他人的注册商标专用权。但很少有人知道，在未经他人允许的情况下，将他人产品上的注册商标抹除，贴上自己的商标对外出售，同样侵犯了他人的注册商标专用权。

这是法律的明文规定，法院是可以直接引用的，这种纷争，商家在经营过程中要注意避免。

今天，仅从理论上探讨一下《商标法》第五十七条第五项的规定是否合理。即“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，属于侵犯注册商标专用权。”

这种更换商标的行为又称为“反向假冒”或“产品替代”。

『典型案例』

“枫叶”诉”鳄鱼”一案就是“反向假冒”的经典案例。简单介绍一下案情：

北京服装厂拥有“枫叶”注册商标和对应的产品，鳄鱼公司将“鳄鱼”注册商标授权给同益公司使用，货源由同益公司自行寻找。于是同益公司就从北京服装厂购买服饰，然后撕下“枫叶”商标，贴上“鳄鱼”商标进行出售。1998年，北京服装厂将鳄鱼公司和同益公司一同起诉到法院（真实案情是同益公司在被起诉后将公司注销，为简化案情，假设其仍为存续状态）。因为当时《商标法》还没有“反向假冒”的条款，北京中院了以被告同益公司违反诚实信用、公平竞争的基本原则为由，判定其侵权行为成立。

       此案在当时就引起了很大的争议。支持侵权的认为，这种行为应当认定为属于《商标法》中规定的“其他侵犯商标专用权的行为”。并且列举了大量国外支持的案例。反对者认为，既然《商标法》没有规定这种行为属于侵犯商标权，就不应当随意做扩大解释。

『学者观点』

在吴汉东教授主编的《知识产权法学》中提到，“商标作为商品和消费者之间的联系纽带，具有表明出处、指示质量、代表信誉、广告宣传等功能。经营者要使自己的产品为消费者熟悉和喜爱，必须借助商标的广告宣传作用；消费者要获得自己满意的商品须认清商标，防止误认误购。为使商标有效和可靠地发挥作用，商标专用权必须受到保护，不允许他人在商标流通过程中破坏或妨碍商标的正常使用。撤换注册商标的行为，令商标与商品分离，商标标示出处等功能被破坏。消费者因此被蒙骗，经营者借产品建立商标信誉受到妨碍。”

孔祥俊教授对此持反对意见，他在《商标法原理与判例》里写道，“注册商标专用权只是在核定使用的商品上使用核准使用的商标的权利，并无一般性的永久保持其商标与使用该商标的商品之间的联系的积极权能……如果一般性地扩张商标权保持联系的权能，无疑会使一般的商标权具有接近物权的属性，与商标权的相对权法律属性可能会产生抵触。”一项权利的行使是否超过了权利本身的界限。作为一个侵权行为，“更换商标的行为对商标权利人并无实质性损害”。

『法院观点』

法院审理认为，注册商标与核准使用的商品具有不可分离性，除去标志，不仅直接侵犯了商标权人所拥有的在商品上标识其商标的权利，而且割断了商标权人和商品使用者之间的联系，终结了商标所具有的市场扩张属性，使商标权人的商品在市场上“蒸发”，创牌的努力被化为乌有，在不知不觉中为人做“嫁衣”，损害了商标注册人在市场上的竞争力，最终损害了商标权人的经济利益。

『笔者分析』

对于上述支持和反对的意见，智者见智，各有道理。笔者认为，从从市场经济的角度作深远考虑，除去原有商标对原有商标权人的经济利益可能会产生间接的影响。

比如乙公司购买甲公司的产品，更换自己的商标，同样是不想为甲公司“做嫁衣”。因为产品卖得越好，甲公司的信誉就会越好。一旦甲公司断了乙公司的货源，乙公司前期的付出将不会产生后续的利益。反之，乙公司搭甲公司产品的便车，但使用自己的商标。基于甲公司产品的质量保证，很快就能建立起自己商标的信誉，一旦乙公司可以自己生产同质量的产品或者找到其它货源，就可以无缝链接。那么乙公司就成了甲公司的竞争对手，继而对甲公司造成潜在的损失。

实务中还有相类似的案例。原告印刷机械厂享有“银雉”商标专用权，被告轶德公司从事印刷机械的组装、修理和销售。该公司多次以低价购入“银雉”牌旧胶印机，除去带有“银雉”的商标，经过修理、重新喷漆后，无标识（中性）销售给客户。法院认定此行为同样侵犯了原告的商标专用权。

还有另一种情形。甲商标权人将其商标许可乙公司使用，乙公司使用多年并在使用中使该商标的知名度越来越高。后乙公司自己注册了一个商标（乙商标），为扩大乙商标的知名度，乙公司将其与甲商标一同使用于同一种商品上。同时使用乙商标的行为，容易使消费者认为甲乙商标具有关联关系，并可以借用甲商标的市场声誉。

这些情形，在司法实务中，很可能都会被认定构成侵权。但是从判决的理由来看，大多是从诚信、公平等原则性的规定上考量，显得有些牵强，缺乏信服力。并且带有扩张性的解释，超出了商标专用权应当保护的权利边界。

消费者通常可以通过知名商标（除了那些已经不在乎信誉的商标以外）来判别产品的质量，但对于普通商标，并不能表达某种质量。在注册商标的时候，并不要求产品达到某种质量标准。尤其是当商标和产品分离后，产品的质量好坏完全不会影响到原来商标的信誉。另外，“商标受保护的原因不在于标识形式本身而在于它所代表的商品或服务及由商品或服务所体现的商誉”。当商标与产品分离后，原商标已然不存在，也再无商誉可言，亦即没有可保护的实质性利益存在，商标专用权无法延伸到不存在商标的产品之上。

实际上，更换商标的行为可能对消费者或’许可商标的权利人的信誉带来损害。比如在“枫叶”和“鳄鱼”一案中，同益公司相对于北京服装厂是加价出售的。也就是说消费者对“鳄鱼”商标的认可度要高于“枫叶”的。假设消费者知道了实情，如果产品质量优良，北京服装厂反倒是受益者。如果产品质量不如鳄鱼公司的，那受害者就是鳄鱼公司和消费者，北京服装厂并未因此受损，反而赚取了产品的利润。

『结语』

诚然，产品需要通过商标拓展市场，商标需要通过产品发扬光大。但主要还是通过出售产品而获取利润，对于已经出售的产品，更换商标的行为不会使其利润减少。即便认为商标权利人潜在的利益或潜在的损失值得保护，更多的应该依赖经营者的市场营销能力，通过争强竞争力的方式维持和提高市场地位。退一步讲，公权力期望通过完善周全的法律来提供保障，但这种借用商品或借助商标以实现提高自己商标信誉的行为，被商标专用权所禁止的法理是什么？商标权利人潜在的信誉，能否被注册商标专用权所周延。毕竟注册商标专用权是相对权，不是对世物权。没有商标的产品，《商标法》对其保护似乎成了无源之水，无本之木。

孔祥俊教授还说道，“我国司法实践有时候有新造概念的偏好，即喜欢先制造出一种概念，然后引导着以这种新概念认定构成侵权行为。像这种隐性反向仿冒、商标的被动使用等概念，都曾发挥过新造概念的功能。”

『延伸』

商标具有质量保证的功能。有学者说，“要求某一有商标产品的生产商对其产品保持一种稳定的质量”。但商标与产品的质量没有必然的关联。因为它们没有一一对应的关系。同一个商标可以贴在一等A产品上， 也可以贴在三等B产品上。当然，一个声誉极佳的商标，不太会贴在五等产品上。正如威廉·M.兰德斯所言“一个企业拥有一个较高价值商标，就不愿意降低其品牌的品质，因为这将使其在该品牌上的投资蒙受资本损失。”但中国市场上出现了大量享有很高声誉的商标肆意对外授权，又不对被授权的商家生产的产品质量履行监督义务。导致消费者误认为其具有较高的质量而实际良莠不齐，甚至低劣，因此蒙受欺骗并遭受损失。但商标权利人却不会为此承担任何责任。而《商标法》明确表示，其负有同时保障生产经营者和消费者权利的使命。

其实在市场实践中，这种更换商标的现象比比皆是。没有哪个代理商希望自己永远是别人的代理，尤其在供应商具有强势地位的情况下。比如华为公司，一开始是一家生产用户交换机(PBX)的香港公司的销售代理，后来逐步研发自己的产品，很显然也借助了那家香港公司的声誉。一个代理商往往从成立的那一天起，就规划着将来独立自主的宏伟蓝图，而在这个过程中，不乏各种手段的使用。

笔者曾经也经营过一家电子产品公司，也与上游供应商进行合作，不过从一开始就明确要求供应商提供中性（完全没有厂商的信息）的产品，再贴上自己的商标对外销售，而上游的供应商也很乐意做产品代加工（OEM商）。

其实这可以理解为一个纯商业行为，在没有产生明确损害的情况下，给予商标注册人禁止“产品替代”的商标专用权保护，是否存在保护过度或保护不恰当的问题，是否存在公权力过度干预市场经济中经营者私权利的问题。是一个值得继续探讨的问题。