一、定义
“实际施工人”并非是一个明确的法律术语，这个概念也没有法律法规依据。最早出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称<建工合同司法解释>）（一、二）》里，新修订的《建工合同司法解释（一）》保留并沿袭了这个概念，但并没有给予明确的定义。第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中指出：“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
综合上述司法解释和法院的解答，可以初步将实际施工人定义为建设工程合同纠纷中转包、违法分包，最终实际投入人力、财力的承包人，既可以是法人、也可以是自然人。值得注意的是，《建工合同司法解释（一）》将借用资质（挂靠）的实际施工人排除在外。
二、适用范围
北京高院的解答中还称，法院应当严格确定实际施工人的认定标准，不得随意扩大原《建工合同司法解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
《2015年全国民事审判工作会议纪要》以及2015年12月24日发布的《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》也有类似的表述。尤其是后者中，程新文庭长更具体地说：只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
总结前述说明，给“实际施工人”设置了一定的限缩条件：1、只有存在转包、违法分包等情况下才有适用“实际施工人”之余地；2、实际施工人与其相对人的合同无效，合同相对人因为没有获得全部的工程款导致实际施工人无法支付农民工工资；3、实际施工人的合同相对人缺乏支付能力，若不提起以发包人或总承包人为被告（新规为第三人）的诉讼就难以保障权利实现。
特别注意：建筑工人（农民工）不是建设工程合同纠纷的合同主体，农民工个体不是实际施工人，劳务班组通常也不属于实际施工人。
三、合同效力产生的问题
以图为例。
按照上述规定，在上图中，丁、戊和己均可能为实际施工人。依照规定，只有在因转包、违法分包致使合同无效的前提下，实际施工人才可以突破合同的相对性，向发包人主张权利。
这里涉及一个问题：分包人甲因将工程转包给乙而致合同无效，而有资质的专业工程分包人丁和劳务分包人戊与分包人丙之间的合同是否有效呢？
司法实践中，法院有不同的观点，比如（2017）黔民终327号 和2017）湘10民终1303号判决书认为，虽然分包合同的标的是总承包合同标的的一部分，但分包合同并非依赖于总承包合同，其具有独立性，其效力的认定不依赖于总承包合同，故分包合同不是总承包合同的从合同。 而在（2022）吉03民终682号和（2010）云高民一终字第139号的判决书中，法院认为，总承包合同无效，因而分包合同也应无效。
如果采纳“总承包合同无效不影响分包合同效力”的观点，那么会产生一个不合理的现象：图中己与丙之间的合同无效，所以符合实际施工人的范畴，从而可以突破合同相对性，向发包人主张权利。而图中戊与丙之间的合同有效，从而不能突破合同相对性。也就意味着，合同有效反而对自己不利。
如果采纳“总承包合同无效，分包合同也无效”的观点，将会对社会效益和经济效益带来很大的负面影响。合同无效，通常要求恢复原状、赔偿损失等等，建设工程合同标的额往往巨大、工期长，层级甚至达到十几级，其中的法律关系错综复杂，涉及人员众多，一旦合同被判定为无效，名义上本来一个案件被实际生成数个案件，大大增加了审理的难度，延长了案件审理的周期。
考虑到很多建设工程合同因为资质问题而无效，但实际上资质和能力并非总是相匹配。《民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。也就是说只要工程质量合格，资质对法律结果产生的影响有限，资质某种程度上是公权力对私权利的一种干预。从长期趋势看，资质类的合同无效认定将被弱化。
另外还有一个问题，要求承包人因为不能全额获取工程款致使不能支付农民工的工资。当承包人先行垫付农民工工资后，便无法以实际施工人的身份向发包人主张权利，明显不公，现实中会导致承包人故意不支付工资以获得实际施工人的身份。要知道《建工合同司法解释（一）》规定的是发包方在欠付的工程款范围内承担责任，而不是在实际施工人欠付的农民工工资范围内。
四、管辖
当实际施工人与相对人的合同无效，其突破合同相对性向发包人主张，而发包人与总承包人的合同存在有效的仲裁条款，该如何适用？
虽然建设工程合同、建设工程分包合同纠纷等被归属于不动产纠纷专属管辖，但司法实践中，实际施工人突破合同相对性主张权利是否可以回避有关仲裁管辖的约定，有不同的裁判观点：1、实际施工人以发包人及转包人（或违法分包人，以下省略此备注）为共同被告主张权利的，发包人与转包人的管辖约定对实际施工人有约束力；2、实际施工人与合同相对人的管辖约定对实际施工人有约束力（因为合同无效，有关争议解决方法的约定有效）；3、实际施工人仅向转包人主张权利的，转包人与发包人的管辖约定对实际施工人有约束力；4、仅向发包人主张权利的，不受发包人与转包人之间管辖约定的约束；5、实际施工人向发包人主张权利，不能依据发包人与转包人的仲裁约定提起仲裁申请；6、实际施工人以发包人及转包人为被告主张权利的，不能以实际施工人与转包人协议约定管辖来确定案件的管辖权。有专家认为，较为合理的处理是，仲裁仍遵循“有约从约，无约无束”的原则，法院在审理时进行释明，让原告做出选择：或接受上游主体的仲裁管辖约定，或放弃要求非合同相对人承担责任。
五、总结
认定“实际施工人”的初衷是为了保障农民工工资，出台的背景是出现很多建设工程中拖欠农民工工资的问题，因为农民工往往是一个家庭的经济支柱，一般工资都是年底一次性结算，如果发生拖欠，会给当事人的家庭生活和孩子的学习带来很大影响，也影响社会的稳定。
但是笔者认为这种为了某个个体权益而突破法律规定，给法律的稳定性和统一性带来一定的冲击。国务院制定的《保障农民工工资支付条例》从多方位多角度对农民工工资提供保障方案。因此在有其它请求权基础的情况下，尽量少用“突破合同相对性”，避免随意“造法”。
建设工程合同纠纷中的法律关系与债权人代位权最为相似，是否能依此处理？《民法典合同编司法解释》对代位权的管辖问题做了专门的规定，同样可以适用到建设工程合同纠纷里来。
